giovedì 5 aprile 2012

IL PUNTO LEGALE SULLA BOLKESTEIN:



Vari sono gli elementi sui quali s’invita il Governo a riflettere, al fine di trovare una via di uscita dall’applicazione, della Direttiva Bolkestein, agli attuali concessionari di spiaggia.

Si evidenzia come la legge n. 135/2000 riconosca importanza preminente alle imprese balneari italiane, esaltando il ruolo strategico del turismo per lo sviluppo economico ed occupazionale del paese.
L’Italia si è, in tal senso, impegnata a sostenere il ruolo delle imprese operanti nel settore turistico con particolare riguardo alle piccole e medie imprese, al fine di migliorare la qualità dell'organizzazione, delle strutture e dei servizi.

Il Parlamento europeo, il 27 settembre 2011 con la risoluzione n 56,“ ribadisce l'importanza del turismo balneare come peculiarità di alcune regioni costiere europee ed  invita la Commissione a valutare se la direttiva 2006/123/CE abbia ripercussioni negative sulle PMI di questo settore e, se lo ritiene necessario, a proporre misure per attenuare tali ripercussioni e garantire che le caratteristiche specifiche di questa categoria professionale siano prese in considerazione nell'applicazione della direttiva; invita inoltre gli Stati membri a valutare, in cooperazione con le autorità competenti, l'introduzione di misure compensative per attenuare i danni causati agli operatori turistici dall'introduzione di una nuova legislazione che comporta la perdita dei diritti acquisiti e causa perdite correlate a investimenti non ammortizzati destinati a rinnovare o adeguare le sue strutture nel rispetto della legislazione precedentemente in vigore; ritiene che tali misure siano necessarie al fine di salvaguardare gli investimenti degli operatori e migliorare la qualità del servizio alla clientela.”


Le varie associazioni di categoria hanno più volte fatto notare al Governo la grave situazione in cui si trovano le piccole imprese balneari, gestite prevalentemente a conduzione  familiare.

Fin dall’assunzione in Europa della Direttiva Servizi nel 2006 il comparto balneare Italiano ha subito e subisce, gravi danni. I danni economici e non solo, sono stati causati dalla situazione d’incertezza in cui sono state fatte vivere le imprese balneari e dalla totale assenza di un quadro normativo coerente e lineare che permetta a dette società di svilupparsi, avendo contezza della sorte delle loro aziende.
Tutto ciò, unito alla crisi economica globale, non ha certamente permesso alle imprese in esame, dal 2006 ad oggi, di effettuare alcun investimento e di assumere nuovo personale qualificato. Il comparto balneare e conseguentemente tutto l’indotto, è pertanto paralizzato.

L’Italia è l’Europa nel contempo si sono impegnate a «Pensare anzitutto in piccolo».
Con lo «Small Business Act», infatti, Italia e Europa si sono assunte, in considerazione della centralità per l'economia europea del sistema delle imprese di ridotte dimensioni e della fortissima incidenza, all'interno di tale sistema, delle micro imprese, l’impegno inderogabile di dare nuovo impulso alle piccole e medie imprese europee.
Il Governo Italiano si è, infatti, impegnato a dar vita ad un contesto normativo ed economico nazionale in cui gli imprenditori e le imprese familiari possano sviluppare la propria attività. 
La produzione legislativa ed amministrativa deve essere valutata sulla base delle esigenze e delle capacità dei piccoli e medi imprenditori. 
Al riguardo occorre che i testi normativi aventi riflessi sulle PMI siano redatti con disposizioni chiare e facilmente comprensibili mettendosi nell'ottica interpretativa di tali imprenditori.

In quest’ottica normativa sopra delineata si denuncia come il Governo Italiano sia stato mancante nei confronti della piccola impresa balneare e non abbia ottemperato ai suoi doveri di tutele e garanzia per l’attività imprenditoriale italiana in un così importante settore, danneggiando così tutto il comparto turistico balneare, di non poco conto, in un paese come il nostro, penisola immersa nel mare.

Tutti gli imprenditori balneari si augurano che il Governo tenga conto delle loro necessità, senza contravvenire ai principi di libera concorrenza e libertà di stabilimento da sempre garantiti nel nostro paese, e senza nascondere, al contempo, la necessità per il nostro paese di un cambiamento liberale.

L’ordinamento italiano preesistente all’ondata della Direttiva Bolkestein prevedeva in favore dei concessionari balneari prima il “diritto di preferenza” e poi il “diritto d’insistenza” finalizzati a sviluppare un principio di stabilità del rapporto concessorio (Cod. della Nav., legge 493\1993, legge 88/2001, legge 135/2001 sul turismo, legge 296/2006).
Tale costante ed uniforme attività legislativa ha consentito la promozione di un modello turistico virtuoso che tutta l’Europa non a caso ci invidia, garantendo alle imprese famigliari una adeguata prospettiva economica.

Le imprese balneari infatti erano garantite dalla legittima aspettativa di avere davanti un orizzonte temporale lungo, per poter effettuare gli investimenti per l’ammodernamento e il rinnovamento delle strutture e delle attrezzature.

Il Governo Italiano è chiamato pertanto a salvaguardare i principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento che ha alimentato con i provvedimenti normativi sopra elencati e che sono principi parte non solo del nostro ordinamento ma anche di quello europeo (si veda, ad esempio la sentenza della Corte Ue, sez. VI, 24 gennaio 2002, procedimento n. C-500/99 e 29 aprile 2004, cause riunite C- 487/01 e C-7/02 e  le sentenze della Corte Costituzionale  264/05 e 302/2010). 


In merito all’opportunità della deroga alla Direttiva Servizi si sottolinea quanto segue.

1) In primo luogo l’articolo uno della Direttiva Servizi (cd. Direttiva Bolkestein) dispone che “La presente direttiva non riguarda la liberalizzazione dei servizi d’interesse economico generale riservati a enti pubblici o privati, né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi. “

Le nostre imprese balneari sono state chiamate negli anni a soddisfare interessi pubblici generali. Gli stabilimenti balneari hanno infatti, svolto un ruolo decisivo per la tutela dell’ambiente naturale costiero ed in particolare nelle operazioni di pulizia, di sorveglianza e di manutenzione degli arenili. Oltre ai servizi di manutenzione ambientale dell’ecosistema marino nei tratti di costa di competenza, dette imprese private sono state chiamate a svolgere altresì servizi di tutela pubblica dei bagnanti garantendo il diritto di ciascun cittadino, italiano e non, di usufruire dei servizi di spiaggia in modo accessibile, non discriminatorio, garantendosi la sicurezza delle nostre spiagge costantemente sorvegliate da dipendenti delle imprese concessionarie.

E’ opportuno pertanto che lo Stato Italiano riconosca ai servizi offerti dalle imprese balneari italiane le caratteristiche di «servizi d’interesse economico generale», ai sensi dell’articolo 14 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in quanto assicurano un «accesso efficiente ed equo di tutte le persone a servizi di alta qualità in grado di rispondere alle loro esigenze». Si tratta di servizi i cui caratteri sono «il servizio universale, la continuità, la qualità del servizio, l’accessibilità delle tariffe, la tutela degli utenti e dei consumatori».
Il servizio universale assicura «che taluni servizi siano messi a disposizione di tutti gli utenti e consumatori finali al livello qualitativo stabilito, a prescindere dall’ubicazione geografica dei medesimi e, tenuto conto delle specifiche circostanze nazionali, ad un prezzo accessibile»; continuità significa che «il prestatore del servizio è tenuto a garantire la fornitura del servizio senza interruzione»; la qualità del servizio implica «la definizione, il monitoraggio e l’applicazione di requisiti di qualità da parte delle autorità pubbliche»; l’accessibilità delle tariffe «impone che un servizio di interesse economico generale sia offerto ad un prezzo abbordabile per renderlo accessibile a tutti»; la tutela degli utenti e dei consumatori si esprime nei caratteri sopra menzionati (il virgolettato riporta passi del Libro verde sui servizi di interesse generale).


2) In secondo luogo non esistono le condizioni di “scarsità delle risorse naturali” previste dall’articolo 12, comma 1 della direttiva servizi in esame.
Attualmente infatti solo il 20% circa, delle coste Italiane disponibili alla balneazione è occupato dai concessionari.

Si invita il Governo a consentire l’apertura di nuovi stabilimenti balneari mediante procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei piani regolatori delle amministrazioni garantendo così il diritto di concorrenza e di libero stabilimento.


In merito alle concessioni attualmente esistenti e da rilasciare, di là della Deroga si, Deroga no, resta comunque ferma la necessità di dettare un quadro normativo di riordino e coerente della materia legislativa, avente ad oggetto le concessioni demaniali, normativa saccheggiata dalla Direttiva Servizi (c.d Bolkestein) e dai vari provvedimenti statali di attuazione.  Il sistema normativo che per anni ha regolamentato la gestione delle spiagge Italiane, è stato infatti smantellato.

Ed ecco che entrano in gioco i criteri della legge delega contenuti nell’articolo 11 della Legge comunitaria 2010.
Il governo ha avuto, infatti, mandato di redigere un decreto legislativo sulle concessioni demaniali marittime che tenga conto dei principi e criteri direttivi dettati dalla Legge comunitaria medesima.

Il complesso normativo nuovo si auspica sia coerente con quello passato anche se innovativo.
Si auspica altresì che vengano esaltate la peculiarità delle attività imprenditoriali esistenti, che usano il demanio marittimo non per interessi individuali, ma per soddisfare interessi pubblici  e che sono volte a soddisfare l’esigenza di tutela del bene pubblico in genere e degli utenti in particolare, che hanno diritto a usufruire dei servizi di spiaggia in modo accessibile e non discriminatorio.

Il governo Italiano ai sensi dell’art 11 comma due della legge comunitaria 2012, dovrà tenere conto nel decreto legge di riordino della materia del demanio marittimo dei seguenti criteri:

“a) stabilire limiti minimi e massimi di durata delle concessioni, entro i quali le regioni fissano la durata delle stesse in modo da assicurare un uso rispondente all’interesse pubblico nonché proporzionato all’entità degli investimenti;
b) prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei princıpi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti;
c) individuare modalita` per la riscossione e per la suddivisione dei proventi derivanti dai canoni tra comuni, province e regioni;
d) fermo restando, in assoluto, il diritto libero e gratuito di accesso e di fruizione della battigia, anche ai fini di balneazione, disciplinare le ipotesi di costituzione del titolo di uso o di utilizzo delle aree del demanio marittimo;
e) individuare i casi in cui le concessioni nuove, decadute o revocate sono assegnate nell’ambito dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni;
f) prevedere criteri per l’equo indennizzo del concessionario nei casi di revoca della concessione demaniale, nei casi previsti dall’articolo 42 del codice della navigazione;
g) stabilire criteri per l’eventuale dichiarazione di decadenza delle concessioni, nonchè criteri e modalità  per il subingresso in caso di vendita o di affitto delle aziende.
4. Dall’attuazione del decreto legislativo di cui al comma 2 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. “



A tal fine si rileva:


DIRITTO DI PREFERENZA:

- Non è sostituendo al vecchio concessionario un nuovo concessionario con procedura di evidenza pubblica che si garantisce la concorrenza.

Si invita lo Stato Italiano a tenere conto che il sistema normativo pregresso, ha fatto si che gli attuali concessionari abbiano svolto nel tempo, attività spettanti in linea di principio alle autorità pubbliche e che sono state demandate loro in via sussidiaria ai sensi dell’art. 118, 4° comma della Costituzione italiana.

Nel concedere le spiagge e gli arenili per un uso turistico/balneare ai concessionari sono stati attribuiti le seguenti attività di interesse generale:
- la salvaguardia della pubblica incolumità, a cui essi provvedono assicurando il servizio di salvataggio e la costante segnalazione delle condizioni meteo-marine;
- la tutela e il monitoraggio dell’ambiente costiero;
- la cura dell’igiene e della sanità pubblica, alle cure salsoiodiche e di elioterapia.
 Si è realizzata nel tempo quindi tra la pubblica amministrazione e i concessionari un rapporto improntato alla massima collaborazione e fiducia, che ha consentito a quest’ultimi la tutela di interessi generali.
In considerazione di ciò si ritiene che il principio di selezione per evidenzia pubblica, contenuto all’art. 12, 1° paragrafo della Direttiva Servizi, non possa e non debba essere applicato alla materia delle concessioni demaniali marittime.

Inoltre, il paragrafo 3 dell’art 12 della Direttiva Servizi consente agli Stati membri “di tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.” 

Pertanto si auspica che le concessioni demaniali già esistenti non vengano messe all’asta pubblica. Detta procedura di evidenza pubblica, potrà essere seguita solo per le nuove concessioni demaniali.
Si invita così il governo a rispettare la libera concorrenza e il principio del libero stabilimento ampliando il numero delle concessioni demaniali attualmente esistenti in Italia e lasciando le concessioni in vigore in capo ai loro titolari. Il rapporto di fiducia e lealtà che ha legato e che lega tali concessionari con lo Stato Italiano è tale da non poter ammettere uno spossessamento del bene aziendale così dannoso per le imprese balneari.

Si chiede allo Stato Italiano di assumersi la propria responsabilità di fronte a realtà imprenditoriali che il medesimo Stato ha permesso di svilupparsi, in forza di una legislazione favorevole al rinnovo delle concessioni balneari, ed adesso non può avvallare un tale danno ingiusto.
Si pretende in tal senso coerenza alle normative che lo Stato Italiano sta per emettere nella regolamentazione della piccola impresa balneare.

Si propone al governo:

a)            di riconoscere ai concessionari attuali il diritto di superficie sul terreno demaniale ove insistano i manufatti stabili, le pertinenze fisse ed amovibili.

Il procedimento di sdemanializzazione, realizzato attraverso il riconoscimento del diritto di superficie, trasformabile in diritto di proprietà, porterebbe al rilancio dell’economia turistica balneare italiana.
Il diritto di superficie, di durata pari a 99 anni dovrebbe essere in seguito trasformabile in diritto di proprietà sul terreno demaniale con espressa previsione del diritto di prelazione in capo al suo titolare. La spiaggia definita come l’area destinata alla sola posa ombrelloni dovrà essere riconosciuta come pertinenza diretta del bene in diritto di superficie, mediante concessione demaniale in uso al titolare del diritto de quo.

In alternativa

b) di confermare le imprese balneari attualmente concessionarie di pezzi di spiaggia quali nuovi concessionari.
I rapporti concessionari in atto infatti, hanno dato prova di soddisfare le  esigenze pubbliche imperative di tutela della spiaggia e di servizio pubblico. Nel caso in cui un rapporto concessorio non sia più conforme al pubblico interesse, l'amministrazione avrà sempre il potere di revocare o dichiarare la decadenza del titolo legittimante all’uso del demanio marittimo.
Inoltre si pone luce altresì in merito alla previsione di un “diritto di preferenza” come tale principio di diritto sia espresso in materia di locazione commerciale stagionale dall’articolo 27 comma 6, il quale dispone che“se la locazione commerciale ha carattere stagionale il locatore è obbligato a locare l’immobile, per la medesima stagione dell’anno successivo allo stesso conduttore che gliene a fatto richiesta......L’obbligo del locatore ha la durata massima di sei anni consecutivi o di nove se si tratta di utilizzazione alberghiera.”
Detto principio espresso in materia di ordinamento civile è ampiamente spendibile anche in materia di concessioni demaniali in quanto garantisce e tutela l’attività commerciale ivi esercitata.

- Durata delle concessioni riconfermate:

Si ritiene, possibile e lecito, anche in applicazione della Direttiva Servizi, chiedere concessioni con durata illimitata non essendovi, come in precedenza sottolineato, alcuna scarsità delle risorse naturali, ripristinando così la procedura di rinnovo automatico sopra auspicata, perché, come dice il “Manuale per l’attuazione della direttiva servizi”:“Un’autorizzazione limitata nel tempo ostacola l’esercizio delle attività di servizi, in quanto può impedire al prestatore di servizi di sviluppare una strategia di lungo termine, anche in relazione agli investimenti, e introduce, in generale, un elemento di incertezza per le imprese. Una volta che il prestatore di servizi abbia dimostrato di soddisfare i requisiti relativi alla prestazione di servizi, normalmente non vi è alcuna necessità di limitare la durata delle autorizzazioni. Sulla scorta di tali considerazioni, l’articolo 11 (della Direttiva, n.d.r.) dispone che l’autorizzazione debba essere rilasciata, di regola, per una durata illimitata.”

In alternativa alla durata illimitata si potrebbe valutare una durata minima trentennale o maggiore o minore ma che possa comunque garantire continuità all’attività balneare e l’ammortamento degli investimenti effettuati.
La continuità nella attività balneare è garantita solo da una lunga durata delle concessioni, in perfetta corrispondenza con l’interesse pubblico degli utenti e con la tutela della piccola impresa.

- Rinnovo delle concessioni demaniali:

Si invita il governo a valutare la possibilità di reintrodurre il rinnovo delle concessioni in scadenza.
Tale “diritto al rinnovo” ritenuto anticoncorrenziale dall’Europa, rappresenta invero un principio consolidato nel nostro ordinamento civile nella normativa relativa ai contratti di locazione ad uso commerciale.
In particolare si da atto come ai sensi della Legge 392/1978 articolo 28, la previsione del rinnovo della durata del contratto di locazione commerciale posto in essere sia automatica.

 EQUO INDENNIZZO:

Nel caso di mancato rinnovo delle concessioni in essere o nel caso in cui concessionario uscente che abbia partecipato alla procedura e sia risultato perdente, avrà diritto ad un equo indennizzo.
Si deve riconoscere al concessionario uscente il valore commerciale della propria azienda, affinché siano adeguatamente valorizzati gli investimenti da lui effettuati e il lavoro prestato nel corso della durata della concessione.
A tal fine si ritiene che in sede di procedura di evidenza pubblica il valore commerciale  dovrà essere determinato in base ad una perizia asseverata, tenendo conto dell’ intera struttura dello stabilimento balneare, comprensiva di tutti beni mobili ed immobili, materiali ed immateriali tra cui l’avviamento commerciale e che il bando della procedura specifichi espressamente che il valore indicato in tale perizia sia corrisposto in modo automatico al momento dell’assegnazione della concessione dal subentrante, che contestualmente acquisirà l’azienda del precedente concessionario.

RESPONSABILITA’ SOLIDALE NEI RAPPORTI OBBLIGATORI PENDENTI

Nel caso di mancata conferma della concessione agli attuali titolari, o di successiva aggiudicazione di un terzo della concessione all’asta, si configurerebbe nel subentro dell’aggiudicatario vincitore dell’asta, una cessione di azienda.
L’art. 2560 c.c. esplicitamente prende in considerazione la sola responsabilità dell’acquirente nei confronti dell’alienante e dei terzi,  configurando una responsabilità solidale esterna.
Nei rapporti interni cosa succederebbe?  Il concessionario estromesso costretto a pagare  ha diritto di regresso nei confronti dell’acquirente o viceversa? Si ha trasferimento nei rapporti interni dei debiti dall’alienante all’acquirente?

Si rileva infatti come nei rapporti contrattuali del libero commercio tra privati, la norma dell’art. 2560 c.c. è ritenuta inderogabile dalle parti nei limiti della responsabilità nei rapporti esterni dei debiti. In tal senso le parti, alienante ed acquirente, non possono escludere la responsabilità solidale dell’acquirente con l’alienante nei confronti dei terzi, ma possono certamente liberamente regolare la sorte dei debiti nei loro rapporti interni per esempio attraverso un accollo interno.

Chiediamo al Governo di porre attenzione a tale aspetto al fine di regolamentare trasferimento dei debiti anche nei rapporti interni.

Subingresso ed affidamento ad altri delle attività oggetto della concessione

Il concessionario, nei limiti di durata della propria concessione, potrà, previa semplice comunicazione all’Autorità competente, sostituire altri soggetti nel godimento della stessa ovvero affidare ad essi le attività oggetto della concessione, purché i subentranti abbiano gli stessi requisiti richiesti per i concessionari. In ogni caso la procedura di evidenza pubblica si applica solo al termine della durata della concessione ed in sede di rinnovo.


CONCLUDENDO:


Lo Stato Italiano deve, ad avviso di chi scrive, tenere nella dovuta considerazione il ragionevole affidamento ingenerato dalle sue leggi ( Decreto legge 400/1993, L.88/2001, art 37 codice della navigazione), le quali hanno negli anni garantito all’impresa balneare italiana la conservazione della posizione giuridica di vantaggio che gli è stata attribuita.

Con la presente relazione s’intende in particolar modo mettere in luce come il mancato ottemperamento, da parte del Governo Italiano, a tale legittimo affidamento possa essere causa sicuramente di “maggiori oneri a carico della finanza pubblica.”
Non pochi, infatti, potranno essere i Giudizi introdotti innanzi ai nostri Tribunali per impugnare le inammissibili procedure d’asta sulle concessioni già esistenti ed in corso di scadenza.



Avv. Chiara Consani